Ricardo Gandolfo: Dos contratos que siguen en el mismo destino

El martes 19, tal como estaba previsto, fue publicada la Directiva 005-2020-OSCE/CD, expedida en cumplimiento de la segunda disposición complementaria transitoria (2DCT) del Decreto Legislativo 1486, emitido a su vez para mejorar y optimizar las inversiones públicas.

La 2DCT establece un procedimiento especial para que el contratista ejecutor de una obra paralizada solicite la respectiva ampliación de plazo, alternativa que acertadamente desecha la tesis de la suspensión que el propio OSCE también había descartado ni bien se planteó la discusión sobre la fórmula que correspondía aplicar. En cuanto al supervisor deja varios detalles sin precisar.

La nueva Directiva está dedicada a regular el alcance y los efectos económicos del procedimiento excepcional de ampliación de plazo y de la implementación de las medidas para la prevención y control del Covid-19; el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos; y el procedimiento para la implementación de las medidas sectoriales. Se aplica a los contratos de ejecución y supervisión de obras, suscritos al amparo del régimen general de contrataciones del Estado así como del régimen especial establecido en la Ley 30556, para la Reconstrucción con Cambios, que se han paralizado como consecuencia del estado de emergencia decretado para hacer frente en el Perú al coronavirus que azota al mundo. Se ocupa un poco más y mejor que la 2DCT de la supervisión de obras pero igualmente deja algunos vacíos que habrá que interpretar, deducir o esperar que el mismo OSCE se encargue de aclararlos más adelante.

Según el punto 6.2, relativo a las disposiciones generales aplicables a los contratos vigentes de ejecución y de supervisión de obras, la solicitud excepcional de ampliación de plazo puede considerar tres rubros: el impacto en el plazo producido por la paralización que se hubiese generado a partir de la declaratoria de emergencia; el impacto por la re-movilización de personal y equipos así como por las adecuaciones de ambientes de trabajo; y el impacto por las medidas para la prevención y control frente a la propagación del coronavirus así como “toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución”.

Todos estos impactos en el plazo se expresan en períodos de tiempo que se tendrán que agregar con toda aquello que acarreen. O sea, no se puede quedar en algo tan etéreo como una fracción de tiempo. Hay que darle contenido. En supervisión ello supone el reconocimiento de gastos generales y de utilidades en la parte proporcional y de los costos directos en los que se incurrió durante la paralización, conforme a lo señalado en el artículo 158.5 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF, citado como parte de la base legal de la Directiva. No tendría sentido aprobar medidas destinadas a reactivar contratos y dotar de facilidades a los contratistas y en simultáneo reconocerles menores derechos respecto de aquellos que el régimen general les concede en forma habitual.

Mención especial merece el párrafo según el cual la ampliación excepcional, con los correspondientes gastos generales y costos directos así como con los costos que implicará implementar las acciones para mantener a raya al virus, se aplican incluso en aquellos casos en los que la obra tenía programada su culminación antes de la emergencia o cuando se haya encontrado con atraso, sin perjuicio de la aplicación de penalidades o de los procedimientos de solución de controversias en los que se discuta la procedencia de tales retrasos o paralizaciones previas. Todos estos derechos, incluidos los adelantos, deben sujetarse a los principios de eficacia y eficiencia, equidad e integridad.

La Directiva advierte que si en el futuro se dictan medidas de carácter sanitario o de otra índole las partes deberán implementarlas modificando el contrato conforme al literal c) del la 2DCT que faculta a las entidades para acordar con ejecutores y supervisores los ajustes que sean necesarios “debiendo reconocer el costo que ello demande.”

Es importante destacar que las partes podrán revisar el impacto en el plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que hubieren acordado para reactivar la obra y modificar el contrato, cuando corresponda, con la finalidad de mantener su equilibrio y que se cumpla con el reconocimiento del costo que demande la implementación y adecuación a las nuevas exigencias.

En lo que respecta a las disposiciones específicas la Directiva advierte que la presentación extemporánea o incompleta de la solicitud de ampliación de plazo por parte del ejecutor de la obra no es causal para declararla improcedente. El mayor tiempo injustificado que tome será imputable a dicho contratista para la aplicación de las penalidades por mora.

En el punto 7.1.2 el documento corrige una omisión del Decreto Legislativo al precisar que dentro de los quince días calendario, el funcionario competente, previa opinión del área usuaria, deberá notificar su pronunciamiento al ejecutor de la obra sobre la solicitud de ampliación de plazo presentada. De lo contrario, quedará aprobada en los términos propuestos por éste, salvo que, según el punto 7.1.3, el pedido sea observado, en cuyo caso se le conceden dos días para subsanar, suspendiéndose el cómputo del plazo hasta que no falte ningún documento. No se ocupa del supervisor, dejando abierta la posibilidad de que éste solicite su ampliación, a falta de regulación expresa para esta situación supuestamente excepcional, conforme al Reglamento vigente.

El punto 7.2.3  exige cuantificar y documentar tres conceptos fundamentales. En primer término, los costos directos y gastos generales en los que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido al estado de emergencia, en base a lo previsto en la oferta. En segundo lugar, los costos para la elaboración de los documentos exigidos por los sectores correspondientes para la prevención y control del coronavirus y por las adaptaciones de los ambientes de trabajo. Por último, los costos directos y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos.

Es verdad que este punto 7.2.3 alude al ejecutor, pero como quiera que la Directiva también trata de la reactivación del contrato de su supervisor, no hay motivo alguno para presumir que en éste no se tenga que cuantificar y documentar los mismos conceptos, no sólo porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho sino porque corren la misma suerte y necesariamente deben seguir el mismo destino. No es posible que la ejecución se extienda en el tiempo, por ejemplo, y la supervisión se quede congelada en un determinado momento. Tienen que continuar ambos contratos con vida hasta el final.

La entidad evaluará las estimaciones y sustentos presentados por el contratista (denominación que la Directiva utiliza para referirse restrictivamente al ejecutor de la obra, como lo hacía el antiguo RULCOP y como lo hacen quienes lo recuerdan con nostalgia), respecto a los rendimientos y duración de las actividades, a fin de calcular el mayor plazo que se requiera y los correspondientes costos directos y gastos generales así como el impacto económico por la implementación de las medidas de prevención. Si acepta el planteamiento, se modifica el contrato “sin necesidad de suscribir algún acuerdo adicional o adenda”. En caso contrario, se aplicarán provisionalmente los términos que hubiese planteado la entidad reservándose el derecho del ejecutor de la obra de someter su derecho a los mecanismos de controversias.

El numeral 7.6.1 de la Directiva estipula que como consecuencia de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo del contrato de supervisión, para cuyo efecto el supervisor dentro de los diez días calendario de comunicada la ampliación del contrato de obra, debe presentar a la entidad, de forma física o virtual, la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a esta ampliación de plazo y, en su caso, los costos en los que incurrirá por la implementación de las medidas de prevención y control del Covid-19.

El OSCE les reconoce a los ejecutores los costos directos y gastos generales que se hubieren devengado, los costos de adecuación y los costos de desmovilización y movilización, en tanto que a los supervisores sólo les reconoce literalmente los gastos generales del primer impacto y los costos del segundo, sin mencionar en forma textual los costos directos de la paralización y todos los costos relativos a los traslados del personal. Es obvio que no se puede reconocer más derechos a unos respecto de otros por la misma obra. En razón de esa deficiencia el supervisor debe refugiarse en su propia normativa, como queda dicho, y reclamar todo lo que le hubiera correspondido en el marco de una situación normal, dentro de los plazos y con el procedimiento establecido en el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Le entidad, según el punto 7.6.2 de la Directiva, tendrá un plazo no mayor de diez días calendario para notificarle al supervisor su pronunciamiento respecto de su solicitud de gastos generales y costos debidamente acreditados que le debe presentar dentro de los diez días calendario de comunicada la ampliación excepcional del plazo de ejecución de la obra. Si acepta, se tendrá por modificado el contrato “sin necesidad de suscribir algún acuerdo adicional o adenda”, extremo que busca aligerar la reanudación del servicio, priorizándolo por encima de la formalidad, al igual que en el caso del ejecutor. Del mismo modo, si discrepa, deberá comunicárselo al supervisor, aplicándose su posición en tanto se resuelva lo pertinente a través del arbitraje que deba incoarse, destacándose, a propósito de este detalle, que los costos para la implementación de las medidas de prevención y control frente a la propagación del Covid-19 no califican como prestaciones adicionales.

Este procedimiento no excluye, desde mi punto de vista, la aplicación del artículo 158 del Reglamento, en previsión de los señalados vacíos. Si cumplidos los plazos a que se refiere la Directiva no se ha pronunciado la entidad pues cabe reingresar el pedido de ampliación de plazo, como si fuera uno nuevo, a efectos de que no se diga, en ningún caso, que no se siguió el trámite previsto para el efecto.

En materia de adelantos el documento confirma que el ejecutor y el supervisor deben presentar su solicitud dentro de los ocho días calendario siguientes a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo. En el caso específico del supervisor mi consejo es que la incorpore dentro de su pedido original de ampliación de plazo y que si la solicitud del ejecutor se resuelve primero la vuelva a pedir dentro de este nuevo plazo. Como quiera que al ejecutor de la obra se le permite incrementar su adelanto por un total de diez por ciento del monto pactado, al supervisor no se le puede permitir incrementar por un porcentaje menor. Por consiguiente, debe solicitarlo, si así lo estima pertinente, por un diez por ciento adicional, para que suba del treinta por ciento previsto en el Reglamento a un cuarenta por ciento.

El documento concluye precisando que las medidas de carácter sanitario o de otra índole que se expidan con posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo, que impacten en los contratos, deberán implementarse a través del acuerdo entre las partes. Para tal efecto, el ejecutor debe presentar al supervisor o al inspector una propuesta de adenda para que emita opinión y a la entidad para que resuelva. En el caso del supervisor, el reconocimiento y pago del precio por las medidas efectivamente implementadas por el contratista se sujetan al acuerdo al que arriben las partes, previa emisión por la entidad de la resolución que autoriza el incremento del costo del contrato.