Ricardo Gandolfo: A restituir el equilibrio perdido y a reponer la Ley 27143

El Decreto Supremo 168-2020-EF publicado el pasado 30 de junio, entre otras disposiciones, ha modificado siete numerales del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, entre los que destaca el artículo 50.1 al que le agrega un nuevo literal para que en las adjudicaciones simplificadas a las micro y pequeñas empresas o a los consorcios conformados únicamente por ellas, y a su solicitud, se les asigne una bonificación equivalente al cinco por ciento sobre el puntaje total obtenido en el respectivo procedimiento de selección, siempre que acrediten tal condición.

Esa decisión, como hemos dicho, expedida dentro de una norma destinada a facilitar la reactivación de los contratos de bienes y servicios y para promover a las empresas y evitar su quiebra o colapso, repone el régimen de beneficios o de recomposición de equilibrios, como prefiero denominarlos en consideración al hecho de que lo que se pretende con ellos no es favorecer a unos y perjudicar a otros sino restablecer lo que puede haberse roto o quebrado como resultado de la acción de diversos factores ajenos a la voluntad de quienes participan en una determinada competencia regulada por reglas muy precisas y en las que se disputa la adjudicación de contratos que se financian con fondos públicos.

Ese régimen de restitución de equilibrios perdidos que se desechó injustamente hace más de diez años, pese a que varios países de la región lo practican a despecho de lo que estipulan los convenios internacionales, hace abrigar la esperanza de que pueda reponerse la Ley 27143 y sus sucesivas modificaciones –que no han sido derogadas– y que bonifican con un 20% adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo postor, hecho singular que sin embargo pone en evidencia que no se trata de ninguna norma discriminatoria, como se podría creer en una primera impresión, sino todo lo contrario, habida cuenta que lo que la inspira es la necesidad de restablecer el mismo equilibrio que se resquebraja como consecuencia de la presencia en el mercado de operadores no instalados en el territorio de la República y que por consiguiente no tienen cargas sociales, costos de funcionamiento, tributos ni gastos generales que afligen al proveedor aquí establecido, sea nacional o extranjero.

Es del caso señalar que la referida bonificación se dejó de aplicar en la creencia de que había sido derogada al quedar sin efecto la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuya última versión bajo la figura del Texto Único Ordenado había sido aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, y ser reemplazada por la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo contenido es sustancial y felizmente el mismo, como su nombre que aunque apocopado es también el mismo, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017. Como la Ley 27143 hacía referencia al artículo 31 de la Ley 26850, relativo a la calificación de ofertas, equivocadamente y con algo de mala fe o cuando menos sin una mínima voluntad de contribuir a revalorar lo propio, se entendió que ya era materialmente imposible aplicar la bonificación, considerando además que al derogarse la última versión de la Ley 26850, se derogaba también la Ley 27143 que estaba atada a ella.

“La ley sólo se deroga por otra ley” consagra el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil reitera este principio y agrega que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla”. Ninguno de estos supuestos se presenta en el caso de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, pues como es obvio no ha sido literalmente dejada sin efecto por ninguna otra, no ha sido regulada por ninguna otra de idéntica jerarquía normativa y no es incompatible con la Ley de Contrataciones del Estado que la sustituyó, ni con la que sobrevino luego, que es la actual, promulgada mediante la Ley 30225, que al igual que sus predecesoras también tiene diversas modificaciones incorporadas con el objeto de ir adaptando su texto, como es habitual, a las necesidades que su aplicación práctica pone de manifiesto.

Es importante señalar que la Ley 27143 originalmente promulgada el 28 de mayo de 1999 agregaba, hasta junio del 2000, un 10% adicional a la calificación técnica y económica obtenida por los postores de bienes elaborados dentro del territorio nacional. La Ley 27143 fue regulada a través del Decreto Supremo 030-99-PCM del 27 de julio de 1999.

Posteriormente el Decreto de Urgencia 064-2000 del 22 de agosto del 2000 comprendió dentro de sus alcances a los servicios y extendió su vigencia un año más, hasta el 30 de julio del 2001 e incrementó el porcentaje de la bonificación al 15%. El 6 de setiembre del 2000 se aclaró a través de una Fe de Erratas que este porcentaje se aplica sobre la suma de la calificación técnica y económica. El Decreto Supremo 003-2001-PCM del 12 de enero del 2001 si bien derogó al Decreto Supremo 030-99-PCM, reprodujo sus disposiciones y agregó las que corresponden a los servicios prestado en territorio nacional, precisando, a este respecto, que se considerarán como tales a los suministrados por personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país, constituidas o autorizadas en el Perú y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, concepto, a su turno, que según la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM es aplicable a quienes tengan más del 50% del total de sus activos fijos y al menos el 60% de su facturación dentro del territorio nacional.

El Decreto Supremo 023-2001-PCM, por su parte, define como bienes elaborados dentro del territorio nacional a los producidos íntegramente en el Perú, con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos en el país, así como a los comprendidos en los capítulos o posiciones de la NALADI que se indican en el Anexo I de la Resolución 78 de la ALADI o su equivalente en NANDINA, por el solo hecho de ser producidos en el territorio nacional. Igualmente son considerados como bienes elaborados dentro del territorio nacional los producidos en el país utilizando materiales originarios de otros países, siempre que resulten de un proceso de transformación que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificados en la NALADI o su equivalente en NANDINA en posición diferente a la de dichos materiales. También reciben la bonificación los bienes que resulten de operaciones de ensamble o montaje, realizadas en el Perú utilizando materiales originarios de otros países, cuando el valor CIF de éstos últimos no exceda del 50% del valor de tales mercaderías.

El Decreto de Urgencia 083-2001, publicado el 12 de julio de 2001, prorrogó su vigencia hasta el 30 de julio de 2002. Acto seguido la Ley 27633, publicada en El Peruano el 16 de enero del 2002, incrementó la bonificación al 20% y la extendió hasta el 30 de julio de 2005. Finalmente la Ley 28242, complementaria de la Ley 27143, publicada el 1° de junio del 2004, amplió la bonificación en forma indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del territorio nacional, detalle, este último, que muchos constructores desconocen.

Hubo una demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que el Tribunal Constitucional la declaró infundada en todos sus extremos mediante sentencia del 26 de abril de 2004 expedida en el Expediente 018-2003-AI/TC.

También ha habido otros intentos por distintos medios destinados a derogar la Ley 27143, todos ellos sin éxito. Ello no obstante, desde el año 2009 se ha estimado, sin ningún sustento convincente y menos sin una ley que así lo indique, que la norma es incompatible con los tratados de libre comercio que el país ha suscrito con otras naciones. Esa es una interpretación incorrecta porque, como queda dicho, la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo pretende restablecer el equilibrio que rompe la presencia de postores sin mayores exigencias que precisamente, en consideración de esa evidencia, se encuentran siempre en mejores condiciones para ofertar precios más bajos que los que pueden ofrecer aquellos establecidos formalmente en el Perú, que cumplen con todas sus obligaciones, que pagan todos sus impuestos como personas domiciliadas en el país y que contribuyen a evitar que la economía nacional entre en recesión, más aun en la circunstancia especial que afecta al mundo a propósito del virus que nos asola.

Las autoridades, que se han mostrado particularmente preocupadas e interesadas en la promoción de las personas naturales y jurídicas que contribuyen con su esfuerzo al desarrollo del país, deberían disponer que así como se ha procedido, mediante el Decreto Supremo 168-2020-EF, a reconocer una bonificación especial a favor de las micro y pequeñas empresas, se proceda a reactivar el cumplimiento de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional. Los ingenieros proyectistas, constructores y supervisores así como los proveedores de bienes y servicios en general, afincados en el país, lo agradecerán.