La Contraloría General de la República traba o destraba, he ahí el dilema

Con bombos y platillos en los primeros días de abril el presidente del Consejo de Ministros, Gustavo Adrianzén, anunció la construcción del Anillo Vial Periférico, que conectará 12 distritos de Lima Metropolitana, y cuya adjudicación fue otorgada a Cintra (del Grupo Ferrovial), Sacyr y Acciona, en la modalidad de Asociación Pública-Privada confinanciada, por un valor de US$3,400 millones que contempla el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento.

Es indudable que esta noticia ha sido muy importante para mejorar la infraestructura vial de Lima; sin embargo, aquí viene la pregunta del “millón”, el Consorcio ganador ya le habrán informado, o por lo menos han tomado nota que el 14 de marzo 2024, el Contralor de la República, Nelson Shack Yalta ha presentado al Congreso de la República el proyecto de Ley 7316/2023-GG “Ley que fortalece el control gubernamental sobre los contratistas, subcontratistas, proyectistas y supervisores en la ejecución de obras públicas”.

Este proyecto de Ley, que, en buen romance, establece la atrocidad inaudita que todo aquel que suscriba un contrato de ejecución de obras, es decir, contratistas, subcontratistas, proveedores, proyectistas y supervisores; así como sus accionistas se convierten de plano en empleados públicos y como tal sujeto a ser sancionados e inhabilitados por la Contraloría General de la República (CGR).

Y eso ocurre, porque a juicio de la CGR, las prestaciones a cargo de las personas privadas, naturales o jurídicas, o empresas del Estado, que han sido contratadas para fines o como parte de la ejecución de obras en el Sector Público, suponen el desempeño de función pública por delegación en el ámbito de la entidad que ha contratado el servicio o la ejecución de la obra, con independencia del régimen de contratación aplicable.

Por tanto, les sería aplicable la vigente la Ley Nº 31288, a la par promovida también por la CGR en julio del 2021, en cuyo artículo 46 de dicha norma se detallan 32 numerales de infracciones que incurren los funcionarios y servidores públicos en materia de responsabilidad administrativa funcional sujeta a la potestad sancionadora de la CGR.

Dicho sea de paso, es bueno resaltar que este Ley Nº 31288, aprobada durante la presidencia interina de Mirtha Vásquez Chuquilin en el Congreso de la República, es la madre del cordero por lo cual se han trabado todas las obras en el Perú, porque ningún funcionario público quiere firmar nada por temor a cometer una falta que pueda ser tipificada como delito.

Además de ello, el proyecto de Ley, resulta técnicamente una aberración legal, en razón que no entienden lo que es la ingeniería de proyectos, la construcción y la supervisión en todo el mundo y menos económica, porque va a significar un desastre para destrabar las inversiones públicas en el Perú. Si ahora hay 2,000 obras paralizadas y ningún funcionario público quiere firmar nada, de aprobarse este proyecto, simplemente las obras paralizadas se duplicarán o triplicarán, porque tampoco las empresas privadas van aceptar tremenda barbaridad que por firmar un contrato de servicios les asignen función pública y los conviertan en funcionarios públicos, cambiando totalmente el ámbito de su competencia y ejercicio profesional.

El Proyecto de Ley y la Exposición de Motivos son una aberración y grosera manipulación de la realidad y la verdad, jugando con cifras que no tienen ningún sustento, y peor aún, calificando como corrupción hechos que simplemente son paralizaciones de obra y controversias normales que ocurren en ingeniería y construcción en el mundo, y que no constituyen hechos delictivos.

La CGR no puede ser juez ni parte. La entidad pertenece al Estado y su función es controlar el comportamiento de los funcionarios públicos, mas no de los privados. Para el caso de los privados existe el Organismo Supervisor de Contratación del Estado (Osce), quien a su vez no sanciona o inhabilita funcionarios públicos, sino que, a través de sus 2 Salas sanciona a las empresas privadas en los casos que corresponde.

Pero, además, si la CGR en su revisión de auditoría, en el marco de sus controles, cree detectar deficiencias, podrá abrir procesos administrativos sancionadores a los funcionaros públicos y efectuar denuncia, de ser el caso, a los privados para su proceso de investigación junto con los públicos en el Ministerio Público (Fiscalía) y eventualmente si ésta decidiera llevar a juicio por vía civil o penal en el Poder Judicial a las empresas privadas, lo hará como corresponde.

En líneas generales, no hay ninguna delegación de funciones a los privados en contratos de obra, supervisión o expediente técnico. Las funciones las asume la entidad que contrata servicios a terceros, de ser el caso, y con ello no le transfiere titularidad sobre las funciones del encargo. Pero, además, el contratado no emite Resoluciones que solo competen a la entidad.

Igualmente, cuando se firman contratos, cada parte señala su independencia y por tanto tiene sus propios representantes y direcciones físicas distintas que se incluyen en los contratos. La CGR solo examina a los funcionarios públicos y tiene su mecanismo de control interno (OCI) en las oficinas de las entidades y no puede sancionar a privados, ni realizarle auditoría por el hecho que éste haya firmado contrato de servicios, pues éstos mantienen su total independencia y no reciben órdenes de ninguna entidad y no están sujetos a ellas.

En este aspecto, la Ley señala que es la Osce a quien corresponde sancionar, de ser el caso, a los privados que contraten con el Estado a través de sus Salas de Tribunal de Sanciones que se ha mencionado, pues la CGR no tiene ninguna injerencia ni está capacitada para hacerlo técnicamente, puesto que su personal de auditoría no cumple con los requerimientos de la Ley 31500 en cuanto a conocimiento y experiencia de su personal en materia técnica de los Expedientes Técnicos (ET) de las obras, ni en la supervisión ni en la construcción.

La CGR por la Ley Nº 31288 que promovió, donde señalan las irregularidades para que se califiquen a los funcionarios como falta grave o muy grave, es la causante de las obras paralizadas debido a que son estos excesos que impiden la adecuación de las obras a la realidad en su momento de ejecución, atemorizan a los funcionarios públicos que así no firman ningún documento.

El proyecto de Ley en su exposición de Motivos desfigura totalmente la realidad al llamar a todo “corrupción”, ya que solo presenta datos de obras paralizadas, y por tanto éstas no son corrupción, porque las causales mayoritariamente son responsabilidades por incumplimiento del Estado, más que los privados, lo que motiva a que estén sujetas a controversias, muchas de ellas innecesariamente, pero motivadas por los propios funcionarios del Estado que no quieren tomar las decisiones por temor y prefieren que lo señalen los árbitros.

Igualmente, hay mucha referencia a casos judicializados del “Club de la Construcción”, que la Contraloría jamás detectó. Es inconsistente el hecho de asumir que el 90% del Valor Referencial (VR) es el valor correcto que se señala en los ET, cuando ella misma dice que los ET son defectuosos y el VR viene del ET con el cual la Entidad del Estado ha convocado la licitación.

Los ET son apenas una caracterización aproximada de lo que se espera encontrar en el terreno durante la ejecución de la obra y esto ocurre en el Perú y en todo el mundo. Los ET tienen que ser adecuados a la realidad y por eso se necesitan Adicionales, Adendas y Mayores Costos. Es una realidad que ocurre en todo el mundo y nunca se consideran ni falta ni delito si están incluidas finalmente en la obra misma.

La CGR en su Exposición de Motivos refiere como que ellas fueran corrupción, sin embargo mediante Comunicado Aclaratorio, el Colegio de Ingenieros del Perú el 15 de agosto 2006, en su calidad de Institución encargada por Ley de controlar el ejercicio de la profesión de Ingeniería, llama la atención a la CGR por su equivocada interpretación donde el Decano del CD-Lima del CIP le remite copia del artículo “Adendas y Adicionales: Separando la paja del trigo”, publicado en su revista institucional de Marzo de 2018, donde en cumplimiento de las funciones normativas de la ingeniería en el Perú remite los conceptos fundamentales que deben ser tomados en cuenta en evaluación de la ingeniería y construcción en obras públicas y su comparación de ocurrencias con obras icónicas de la ingeniería mundial respecto a estos temas.

Frente a esta situación la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y la Comisión de Fiscalización y Contraloría, deberían de plano enviar dicho proyecto de Ley al archivo, porque de aprobarse va a significar que las obras paralizadas aumentan de manera considerable, generando que la brecha de infraestructura, que ahora es casi imposible de cubrir, aumente significativamente; pero además, el Congreso de la República debería derogar la Ley Nº 31288 que es la norma que viene generando que las obras estén paralizadas